LW927

表演,巴特勒和仇恨言论

在这篇博客文章中,我想详细阐述一些我认为与仇恨言论的表现性讨论相关的观点。巴特勒认为,主体是通过言语行为的重复而构成的,她指出,语境是仇恨言论造成暴力的条件,而不是特定词语的内容。她拒绝将审查制度或其他法律补救措施作为对抗仇恨言论影响的策略,相反,她认为仇恨言论应该被收回,并被重新评估,以“解放”个人。她拒绝这项法律似乎是基于对那些有法律权力认识到眼前问题的人的不信任:法官必须首先确定仇恨言论是什么,然后才能对其进行监管,这是一个披着客观外衣的政治问题。虽然人们认识到这个问题,但真正的问题似乎不是要相信哪一群人来做这个决定,而是要依赖人这个事实。正如斯卡里所指出的,“无论痛苦取得了什么成就,它在一定程度上都是通过无法分享而实现的。”仇恨言论的暴力在于它是一种独特的体验,无法用语言表达,其他人也看不见。无论一个人是通过法律还是通过社会寻求救济,情况都是如此:在仇恨言论带来的个人痛苦与需要他人理解的补救措施之间,存在明显的冲突。

在我看来,巴特勒未能抓住这样一个事实,即有些词语可能会变得如此伤人,以至于它们永远无法说出来(或确实写出来),因此也永远无法被个人收回。每当一个人说这些话的时候,他就会遭受恐慌和嘲笑的身体影响,同时想起这些话被用来伤害人:这些话不是一次性的,而是每天都发生的,针对一个人身份的几个方面。此外,人们敏锐地意识到这样一个事实,即这种经历与主导我们这一代成员的流行叙事背道而驰——这些事情不再发生,或者社会不再那样思考。置身于这种叙事之外,人们几乎会感到抱歉或尴尬。事实上,有时人们会强烈地感受到这种叙述的力量,以至于会质疑那些主观体验,好像它们不可能真的发生过,或者它并没有那么糟糕。此外,似乎通过回忆这些经历,一个人正在构建一个故事,在这个故事中,她是“受害者”。然而,不可否认的是,暴露在仇恨中是形成性的,这只是一个人感受到同样多的爱和支持的更大体验的一部分。事实上,我对巴特勒的印象是,她把表演解释为仪式性的、重复的和强化的,并不能充分解释主体是由许多言语行为构成的这一事实。一个人既不是受害者,也不是解放,而是总是介于两者之间,总是充满冲突,通常是“无法叙述的”。

这可能是一个独立的话题,但为了结束我对仇恨言论的描述,我想简要地谈谈“出柜”这个概念。读了巴特勒之后,我意识到出柜可能是表演性最典型的例子。这是一种没有语言就无法完成的行为,是一种有行动的言语:它影响关系,形成一种身份,暴露一个人的脆弱性。当然,这不是奥斯汀想象中的单一行为,而是必须在新的空间里对新的人重复和重申。有时,这可能就像走出隐喻的壁橱,但更多时候,当一个人与他人分享一个空间时,就像从集体中滚出来,进入一个(暂时的)未知的地方,在那里,你与众不同(尽管这可能只是一种感觉)。这在更大的背景下意味着什么,我还不确定,但对我来说,它肯定指向了构成主体的不确定性、冲突性和稳定性。

我意识到我‘有点过分了’!但我觉得很有必要将上述仇恨言论的元素浮出水面,只代表我自己,我觉得这些元素都被遗漏了。

我也应该为我大量使用“one”而道歉,但似乎写“I”和说某些单词一样困难。

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法律虚构:用其他名字的人?

我想以对法律小说写作的一些思考作为本模块的博客系列的开始,不仅因为它们处理的主题本身很有趣,而且因为它们也体现了人文法学方法的价值。

在研究了公司治理之后,我不禁意识到,关于一个可能是被引用最多的法律虚构例子的长期学术辩论:独立的法律公司人格问题。在一定程度上,公司是否在法律上“真的”与其成员是可分离的仍然存在争议,双方的学者都在引用证据来支持他们的观点,而公司治理的整个理论都是建立在法人人格的基础上的。

标准的公司治理文献没有考虑到,而人文学科可以帮助我们回答的问题,正是这场辩论存在的原因。正如Fuller所说,也许这个问题只是一个术语问题(p12)。关于独立公司法人人格的“现实”的争论可以被描述为在特定语境中使用“人”一词是否合适的争论。因此,某个六个字母的单词的选择可能是数十年学术争论的基础。考虑到如果选择了另一个词或短语:“实体”,或者不那么优雅的“权利和责任承担单位”(p14),法律历史将会有多么不同,这是令人着迷的。

这里的法律和人文学科提供了另一种视角,被标准学术所忽视,其中大部分是基于法律和经济学的。这种观点既令人不安(因为这么多事情可能取决于一个词),又令人耳目一新。

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什么是法律虚构?为什么它有争议?

我必须承认,当我们准备法律和人文学科的强化课程时,我发现自己在与“法律虚构”的概念作斗争。LL Fuller将法律虚构描述为一种意识到其虚假性的陈述,或一种被认为具有效用的虚假陈述。《牛津英语词典》给出了一个更基本的定义:“出于法律目的被认为是正确的断言,即使它可能是不真实的。”我觉得有点难以理解为什么使用这样的小说被认为是有争议的。尤其难以理解边沁为何如此明显地蔑视他们,认为他们是“梅毒”,将法律体系定位为“腐朽”。

为了理解小说如何被视为小说,我考虑了法律的目的。在《法律的内在道德》一书中,富勒解释了法律作为一种通过使人类服从规则治理来实现社会秩序的手段的概念。这种描述并不需要在法律和现实之间建立联系;法律虚构只不过是一种实现法律制度功能的权宜之计。正如维欣格所指出的,法学“不是一门关于客观现实的科学,而是一门关于人类任意规则的科学”。因此,在某种意义上,法律是创建社会秩序所必需的一套规则,其中法律体系的条款不需要符合现实,而只需为公民所接受。这个系统可以被认为是自给自足的:它采用现有的语言术语,将其从日常意义中分离出来,并将其用于自己的目的。波斯纳在思考黑猩猩是一个人的法律虚构时,没有借口说这意味着一个人,因为这个术语在日常用语中使用。更确切地说,“人”一词应该更形象地作为一种手段来使用,以确保法律有权力补救所认为的错误。

这让我想起了《少数派报告》中包含的预防犯罪的概念:个人被控谋杀,尽管他们在实施谋杀之前被阻止了,因为发明了能够预测不可避免行为的技术。在我看来,这是一种法律上的虚构:陈述某人犯了谋杀罪,尽管这个人在现实中从未犯过这种行为。这似乎是不公平的,因为它没有反映社会现实。另一方面,虚构的运用使得法律体系通过让公民服从其规则来实现社会秩序。

我非常期待明天,法律虚构的概念和争议将变得清晰。

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法律小说

无可争辩的是,法律虚构在法律中扮演着重要的角色,从每个法律学生都被迫学习的失去现代授权的土地法到略不为人所知的生存主义。尽管这些概念渗透在普通法中,而且可以说颠覆了法律确定性的基本原则,但文章指出,外行很少抱怨法律是建立在虚构的基础上的。边沁将法律小说称为“最有害、最卑鄙的谎言”,而布莱克斯通则认为它们“非常有益、非常有用”。

法律虚构的动机作者试图解决一些问题,这篇文章的重点是“我们应该如何处理小说?”这里的问题是,许多小说的存在是因为它们的实用性,这是这篇文章承认的。因此,只要我们不能填补如果我们将它们从法律领域中移除所产生的空白,对它们就根本没有什么可做的。然而,这与文章同时认识到的小说只有在“完全意识到其虚假性的情况下”才安全的观点相冲突。问题在于,像后现代拨款这样的理论已经变得如此根深蒂固,以至于许多从业者和学者不再质疑它们的机制。我自己最近刚完成了本科学位,可以假设,很少有人能理解通过处方建立地役权依赖于失落的现代授予的虚构,他们只是看到了考验Nec vi, Nec蛤,Nec precario以及它在很长一段时间内应用的后续结果。然而,这与文章对虚假意识的需要相冲突,并表明我们在英格兰和威尔士已经把法律虚构带到了很远的地方。

然而,可能需要改变的事实并不能减少法律虚构的必要性。此外,虽然法律小说在过去已经被从法律领域中移除,但可以说这一过程给我们留下了最功利的小说,而这是不可能轻易替代的。这篇文章的作者试图用“假设”取代虚构,并研究了这样做的潜在测试。然而,这里的问题是,两者几乎没有实际区别;虽然作者依靠语言的影响来证明他们的假设,但这并没有改变像丢失的现代拨款这样的机制的实际现实。也就是说,如果社会需要像处方这样的教条,它就需要一种方法让它们与法律和谐相处。人们不得不得出这样的结论:这篇文章的方向是错误的,除非某位富有创造力的学者或立法者发明一种合适的工具来取代最功利的小说,否则它们必须继续在法律领域内生存。

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预防犯罪永远不会有回报;预测法则的现实

威廉·麦克尼尔(William MacNeil)在《少数派报告》和《法律与经济学》(Law and Economics)一书中对先发制人打击的使用提出了质疑,并引用了一些问题lex populi(流行法)和承诺先发制人的法律通过预测。在潜在的法律问题发生之前,法律可以在解决和纠正这些问题方面发挥作用,这种想法对人类来说是一种假想的、未来的恐惧,但在当前的法律话语中,这真的是闻所未闻的吗?

一个经济体有能力将法律转变为强制工具,并将其背后的国家转变为威权安全体系,这种想法似乎有些牵强。毕竟,在人权、司法审查和公众调查等方面,法律难道不是我们对抗威权的最有力工具之一吗?但是,当环境改变到一个几乎没有补救来源的法律体系时,情况会如何呢?

麦克尼尔将预防犯罪的主题与布什政府在伊斯兰中东威胁成为现实之前(与证据无关)的主题联系起来,并在文章后面与针对预防犯罪国家的先发制人的打击进行了类比,这些打击是基于一系列假设和选择性筛选的事实。国际法和国际制度充斥着对和平和集体安全措施的威胁的预测。预测和lex populi如果你看看联合国对自己的定位,你就会发现,将法律降低到安全系统的地位并不牵强。

麦克尼尔认为,这些系统背后的人有能力操纵甚至制造对这些措施的共识,以宣传先知是傻瓜的证据。在国际法律体系中,先知被称为“情报机构”,关于他们持久性的问题作为国家机密和主权受到保护。人们之所以愿意相信这一制度的必要性,可以说是因为他们散布谣言,孤立那些几乎没有能力反驳指控的少数群体;当犯罪证据还没有公开时,你怎么能证明你是无辜的呢?

在恐怖分子名单的过程中,一位加拿大联邦法院法官将一名被列入名单的恐怖分子嫌疑人的情况与《审判》中约瑟夫·K的情况联系起来,他在一天早上醒来,由于从未向他或读者透露的原因,被逮捕并因一项不具体的罪行被起诉。国际法不仅倾向于把重点放在被认为有能力犯罪的人身上,而且还允许在他们不知道罪行的情况下对他们进行惩罚。当放在这样的语境中,麦克尼尔关于权利正在被取代的断言似乎并不是虚构的。

但麦克尼尔进一步提出,这是一种商品。对国际法的肤浅批评可能会涉及石油等商品或政治权力,但更彻底的评估将着眼于存在矛盾的国际法律体系的好处。这种不一致对美国的好处,比如该体系的非法化,可能使各国能够推迟承担责任。但对于一个声称维护人权价值观(并将这些价值观强加给世界其他地方)的国家来说,他们怎么能如此明目张胆地剥夺权利和无视法律?

麦克尼尔展示了《少数派报告》如何展示了一个没有权利、没有法律的世界,因为预测已经使它变得无关紧要。已经因其弱点而受到严厉批评的国际法律体系,给我们提供了许多与少数派报告对法治和正义的破坏性未来相似的地方。

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